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劳务外包，又称之为人力资源服务外包，其实在我国并不是一种新生事物，改革开放之初东南沿海出现的大量来料加工、承揽定做的劳动密集型企业，其主营业务在本质上就是一种承接劳务外包。

从外观上看，劳务派遣和劳务外包有着极其相似之处，首先，二者都由两个用人单位和一个劳动者组成的三方法律关系，其次，二者所涉及的核心要素都是对劳动力的使用。因为以上两个相似因素的存在，使得二者通常难以进行明确区分。但仔细研究二者的内部要素，还是能够发现二者在本质上的不同之处：

首先，对于实际用工单位来说，劳务派遣中用工单位是劳动力的购买方，而劳务外包中实际用工单位是业务的发包方。

其次，对于提供劳动者的单位来说，劳务派遣中的劳务派遣单位是劳动力的出卖方，而劳务外包中的承包单位则是业务的承包方。

再次，对于劳动者来说，劳务派遣中的被派遣劳动者是为用工单位直接提供劳动，而劳务外包中的劳动者是为承包方直接提供劳务。

最后，在责任承担上，劳务派遣中劳务派遣单位无需为被派遣的劳动者的工作成果对用工单位承担责任，而劳务外包中承包单位需要对工作成果向用工单位承担责任。

02

  上海某集团公司与某物业公司签订了一份保安服务合同，约定集团公司将其公司的保安业务委托于物业公司负责，随后，该物业公司将其员工刘某安排至集团公司厂区做保安。2012年5月的一天下午，刘某为阻止程某在厂区门口放置路障而与程某发生肢体冲突，并将程某打成了重伤。随后，程某将刘某、集团公司、物业公司共同告上法庭，要求赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、伤残赔偿金等各项费用共计12万余元。

  对于本案中各方的法律关系，一审法院认为，虽然集团公司与物业公司签订的是保安服务合同，但刘某与集团公司构成的实际上是劳务派遣关系。因此，对于刘某的行为，首先应当由集团公司对程某承担赔偿责任，物业公司根据自身过错承担一定的补充责任，遂判决集团公司对程某承担80%的责任，物业公司承担20%的责任。

  然而，二审法院却认为，根据集团公司与物业公司订立保安服务合同以及物业公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明集团公司委托物业公司对集团公司厂区提供保安服务，集团公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而集团公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。因此，刘某、集团公司、物业公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘某与物业公司构成劳动合同关系，集团公司、物业公司之间形成劳务外包关系，而刘某与集团公司不构成任何直接的法律关系。因此，集团公司不应为刘某的侵权行为向程某承担赔偿责任。

法条链接

上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要

十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题

人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。

在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。

上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见

八、关于派遣用工转为人力资源服务外包的问题

劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，根据人力资源服务外包的性质，参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限，防止引发相关纠纷。用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照 《派遣规定》处理。

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