前言 随着互联网的发展，特别是社交和内容平台的兴起，企业的违规经营很容易被关注，甚至形成舆论热点，对企业商誉和形象造成损害。作为企业而言，唯有做好合规建设，避免违规行为，才能从根本上防范负面舆情。基于此，北京中凯（上海）律师事务所企业合规专业委员会推出“看热点，说合规”系列文章，从热点事件中分析梳理合规问题，提出合规建议，以期能对企业的合规经营提供一些借鉴和参考。本文为第一期，作者系企业合规专业委员会主任丛大勇律师。 一、问题的提出——三只羊公司涉美诚月饼虚假宣传案引发的争议 2024年9月，小杨哥及三只羊旗下主播带货的“香港美诚月饼”被质疑虚假宣传，后合肥当地监管部门成立调查组展开调查，最终认定三只羊公司受广州市美诚食品有限公司委托，直播推介“香港美诚月饼”时称“香港美诚是一家专门做高端月饼的大品牌，已经做了将近20年”，强调“美诚的、香港的、高端的月饼”等卖点，构成虚假、引人误解的商业宣传行为，并作出行政处罚。 小杨哥在直播过程中展示月饼“市场地位”时拿出来一张沙利文的“确认证书”，这张证书上的日期是2024年1月，且注释称是基于对2023年全国黑松露流心奶黄月饼市场的研究所形成的报告。虽然最终监管部门没有认定“全国销量第一”的内容违法，不过鉴于沙利文在行业内的较高知名度，还是引发了广泛的争论。综合媒体报道，除了美诚月饼“销量第一”的确认以外，沙利文还有“第一品牌”“全国第一”“首创者”“行业领导者”等各种表述的确认书，涉及行业包括化妆品、食品、服饰、家电、知识产权等。 另据《消费者报道》记者调查，作为一家“国内投资战略咨询领域的领军企业”，沙利文已辅导近千家国内外公司在全球主要资本市场上市融资，2014至2023年，沙利文蝉联中国企业赴香港及境外上市行业研究顾问市场份额第一名的领导地位，且近年来，沙利文报告也被广泛引用于业内领先的A股、科创板等上市公司的招股文件、一级和二级市场研究报告及其他资本市场公示文件中。不过，这家长期占据市场领先地位的咨询公司，也曾多次受到质疑，涉嫌财务造假的博士蛙、诺奇、辉山乳业三家公司，在上市提交资料中都提到雇佣了沙利文提供市场地位咨询报告。 那么，如果企业取得了沙利文的市场地位确认书，就可以在广告中宣传吗？甚至如报道中沙利文相关人员所言的“基本上95%的情况，当监管部门看到有这样的一个报告以后，他就会把相应的投诉打回去了”，沙利文的报告难道真的成了广告宣传的免罚金牌？ 二、问题的确认——涉及沙利文报告的处罚案例检索情况 在三只羊公司涉美诚月饼虚假宣传这个案例中，监管部门没有就“市场销量第一”作出认定，大概率应该是认可了其合法性。但是，经过笔者查询市场监管处罚决定书，共计搜索到与沙利文报告直接相关的行政处罚案件14个，从公示的信息看，这些案件中的当事人均提供了沙利文的市场地位确认证书或者报告，但是未被监管部门认可，有的是认定沙利文的报告无法证明宣传内容，有的是认定没有表明出处，有的直接认定宣传内容构成绝对化用语违法。 14个案件中，有8个案件属于同一个监管部门查办，且案情相同，另有1个案件关联性相对较低，可供分析的有效案例只有6个，数量很少，代表性相对较小，且其中的认定也可能存在争议，因此仅作为问题分析的参考。具体的案件情况详见下表（来源于威科先行和市场监管行政处罚公示网）。 三、问题的解析——广告中如何合法使用引证内容 广告中的引证内容是指数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等内容，结合广告执法及合规实践，需要从以下三个方面把握有关广告引证内容的合规要求： （一）引证内容合规的一般要求 根据《广告法》第十一条第二款规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。 1、引证内容应当真实、准确。包含两方面的合规要求：一方面，引证内容本身要真实存在，而且客观准确。比如引用的数据，其实验和测量的方法应当符合相关的规范和程序；引用的统计资料和调查结果，其统计和调查应当具有一定的广泛性且在合理的误差范围之内，等等。另一方面，广告中的使用也应当准确完整，不能断章取义、以偏概全，更不能隐瞒省略对自身不利的内容。 2、应当表明引证内容的出处。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容，应当表明出处，即引证内容的来源。之所以如此规定，一来可以在一定程度上防止使用了不真实的引证内容，二来可以方便消费者根据来源判断其可信度，保护消费者的知情权。需要注意的是，如果数据出自广告主自身，比如门店数、商品销量等数据，没有来源于第三方，则无需表明出处，确保真实性即可。 3、应当明确表示适用范围和有效期限。引证内容如果是基于一定的时空条件得出的结果或者引证内容有期限的，应当明确说明。比如，商品的某实验数据基于特定的实验环境和条件，则应当予以说明，否则消费者可能误以为在平常使用环境下也可以达到广告宣传的效果；比如，仅针对特定期间的评价，如广告中宣传企业的排名或获奖，应当表明时间段，让消费者明白是哪个年份的评定。 （二）引证内容不能误导消费者 对于引证内容违法，根据《广告法》第五十九条的规定，可处以十万元以下的罚款，处罚金额相对不高，而且不少地方还将该行为列入了免罚清单。但是广告法第十一条第二款仅仅是针对引证内容的一般规定，还有其他条款需要一并考虑，比虚假广告条款。《广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第二十八条对虚假广告的情形进行了列举，其中包括“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”。 因此，如果引证内容存在以下几种情况的话，大概率会构成虚假广告。一是引证内容本身就是虚构的，其中也包括花钱购买的奖项，根本没有任何评定的标准和依据的情形；二是结论明显不合理或者依据明显不足的，无法得出引证内容之结论的情形；三是没有完整引用引证内容，且存在隐瞒内容对自身不利等情形。在前述几种情况下，若足以导致消费者误解的，则构成虚假广告。 上述案例中关于虚假内容的认定，监管部门的说理可以参考： 案例3中，监管部门认为，2023年7月沙利向当事人颁发含有“全国炒鸡门店销售额第一”内容的《中国炒鸡市场地位确认证书》，证书上标明“数据按2022年炒鸡餐厅门店销售额计；炒鸡是一种起源于中原地区的菜品名称（不包括大盘鸡、辣子鸡等菜品）；炒鸡门店是指品牌定位为炒鸡专营的餐厅，不包含以外卖业务为主的炒鸡品牌；于2023年7月完成调研”。根据沙利文提供的中国炒鸡市场地位确认项目方案，方案中所甄别出的各大炒鸡品牌为15家，无法囊括全国所有炒鸡品牌。方案中的研究方法为通过深度专家访谈和数据交叉验证，但当事人无法提供详细的数据验证资料。方案中得出当事人在 2022年中国炒鸡行业各大品牌的销售额中位居第一，但无法提供相应的数据支撑，且调查数据为2022年度，但至检查之日（2024年，笔者注）当事人仍在使用“全国炒鸡门店销售额第一”的宣传标语。据此，监管部门认为当事人构成虚假宣传。 案例4中，监管部门认为，当事人提供了落款分别为“中国自行车协会助力车专业委员会”“沙利文”“欧睿国际有限公司”的证明或认证材料，但上述材料涉及的统计数据均为2020年或更早年份，当前（2022年，笔者注）的相关统计数据和销量排名无从考证，当事人亦无法对“全球销量遥遥领先”的商业宣传给予证明。据此，监管部门认为当事人构成虚假宣传。 （三）引证内容不能含有绝对化用语 根据《广告法》第九条的相关规定，广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，即通常所指的广告绝对化用语违法。如前文所述，市场地位确认证书中的不少用语，直接使用了绝对化用语，比如上文的案例1和案例5分别认定“销量第一”和“首创者”为绝对化用语违法，虽然这两个词本身是否构成绝对化用语违法有一定的争议，但也确实体现了使用含有绝对化用语的引证内容的合规风险。不过对于“第一品牌”而言，由于何为第一品牌没有客观的评价标准，而且原工商总局曾经明确认定其构成绝对化用语，故使用含有“第一品牌”的引证内容，就有更大的合规风险。 四、问题的解决——广告引证内容的合规建议 通过以上分析，我们可以确认，基于广告法律法规对引证内容规定了明确的合规要求，“沙利文们”出具的市场地位确认证书不是广告宣传的免罚金牌，是否违法，还是需要个案分析。 因此，企业购买及在广告中使用此类证书和报告时，需要做到以下合规要求： 一是，确保证书和报告的依据充分，有一定的数据和方法支撑，绝对不能认为仅靠一张确认书就万事大吉，同时也要注意保留相关的报告和依据。 二是，广告中使用引证内容，要注意完整引用，不能断章取义，更不能只引用对自己有利的内容，不能欺骗和误导消费者。 三是，在广告中宣传诸如“销量第一”等引证内容的，不能忘记表明出处，让消费者明白相关引证内容的来源，保护消费者知情权。 四是，引证内容有适用范围和有效期限的，应当按照《广告法》的规定明确说明。 五是，要慎重选择含有“第一品牌”等可能构成广告绝对化用语违法的市场地位确认证书。 总之，合规无小事，三思而后行！
