根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。内幕交易的犯罪主体分为内幕信息的知情人员和非法获取人员两大类。

1、知情人员

《证券法（2019年）》规定证券交易内幕信息的知情人包括：

（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；

（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；

（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；

（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；

（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；

（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。

《期货交易管理条例》规定：内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

2、非法获取人员

根据两高发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012）（以下简称《内幕交易司法解释》）的规定，认定非法获取内幕信息的方式有三种，即：

（1）非法手段型：利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息；

（2）特定身份型：内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。刑事诉讼程序中的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；

（3）积极联系型：在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。非法手段型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员，都是主动获取内幕信息。而特定身份型获取内幕信息的人员，既可以是主动获取也可以是被动获取内幕信息。

对上述两大类以外的人员利用内幕信息进行交易的法律责任，《刑法》或《内幕交易司法解释》未予明确。关于被动获取内幕信息人员的认定，《<内幕交易解释>理解与适用》明确表述为：“考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，《解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是，如果被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。”

从实质法益的角度考察何种行为触犯了内幕交易罪，需要明确内幕交易行为何以构成犯罪。在理论层面对于内幕交易行为的构罪理由主要有三种学说。

1、信息平等理论

“信息平等理论”是美国对内幕交易规则初期所采取的规则理论，基于这一理论，美国采取了“信息占有标准”作为内幕交易主体的识别标准。这一标准的提出源于1961年的Cady, Roberts&Co.案，该案的评析中指出，与公司具有特殊关系的人在获知了公司内幕信息后，或者公开该信息，或者不得于信息公开前从事与此信息相关的证券交易。判断“特殊关系”的有无不应拘泥于行为人是否具有经理、董事、控股股东等身份，而应着眼于行为人是否“接触”了只有公司才有权使用的信息。“信息平等理论”旨在通过保护投资者拥有相同的信息占有权而保证证券市场的公正性。基于这一理论而形成的“信息占有标准”，对内幕交易行为主体范围采取了最广义的解释，将是否占有内幕信息作为判断内幕交易主体适格的核心要素。

2、信义关系理论

“信息占有标准”在忠实服务于规制的目的而广受支持的同时，亦因其语义范围过大、有效适用性低下而受到批判，并最终被1980年的Chiarella案所提出的“信义义务标准”所取代。在Chiarella案中，第一审法院曾以“信息占有理论”判定被告有罪，上诉审中，联邦第二巡回法院亦适用了“信息占有理论”。该案最后上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的多数意见却认为：“当认定一个人在进行证券交易时因怠于公开信息而构成欺诈时，应当仅限于此人负有公开信息的义务，而这一义务的产生，应当基于信息的获得缘于交易当事人身为受任者或与之类似的信赖关系。”由此，联邦最高法院否定了“信息占有标准”。信义关系理论认为，内幕交易的成立需要一方构成欺诈，欺诈的成立在于一方未履行内幕信息公开义务，负有内幕信息公开义务的前提在于信赖关系的存在。根据该理论，内幕交易罪的适格主体为传统内幕人与临时内幕人。前者表现为任职于公司的内部人员，如董事、监事、高级管理人员、控股股东或公司雇员等。后者表现为因业务关系而与公司存在一定关联的外部人员。

3、信息传递理论

为了解决不存在信义关系的情况下第三人领受内幕信息后从事相关交易行为的情形，美国法进一步发展了信义关系理论，并形成了“信息传递理论”。在1983年的Dirk案中，联邦最高法院指出，信息受领人负有“公开或戒绝交易”义务来自两个前提：信息的传递人负有信义义务；信息受领人知道或应当知道信息传递人传递信息的行为构成对信义义务的违反。基于这两个前提，本不负信义义务的信息受领人才从传递人处“继受”了信义义务，故这种义务又被日本学者称为是一种派生义务。

应当认为，这三种理论在我国的证券立法中均有体现，如《证券法》第74条列举的六项“知情人”中，第1项至第4项均属“任职”于公司的内部人员，符合上述“传统信义关系理论”中“传统内幕人”的特征；而第5项、第6项则属虽来自公司外部但业务关联而有可能获得内幕信息的人员，符合“临时内幕人”的特征。而具体对于法律体系中没有明文规定的多次传递后领受内幕信息的行为是否应当进行规制，则应当从内幕交易立法的法理基础中寻找依据。

1、二次传递人员不宜认定为内幕交易犯罪主体

在传递型泄露内幕信息、内幕交易犯罪中，对二手以上人员是否追究刑事责任，存在一定争议，世界各国对此做法不一。欧盟采取的是传递身份模式，对二手以上的人员不追究刑事责任，仅给予行政处罚。日本只处罚第一手内幕信息的接受人员，并且要求第一次信息接受人员明知内幕信息是从内部人员或准内部人员处获悉。美国则只要上下手之间具有明确的可识别关系，如亲戚朋友、同学同事，有明确的信息来源、路径，就可推定行为人明知内幕信息而传递，具有主观恶性，应当追究刑事责任。如IBM收购莲花公司案，内幕信息被传递至五六手后，交易者仍被追究刑事责任。《内幕交易解释》对内幕信息第二次传递接受人员是否追究刑事责任没有明确规定。最高院《<内幕交易解释>理解与适用》则表述为：“经研究认为，并非所有存在二传、三传的案件都难以认定泄露内幕信息人员的责任，即便难以认定，在能够认定的限度内也应追究泄露内幕信息人员的责任。对于泄露内幕信息行为，即如二传、三传不是从内幕信息知情人员那里获悉信息，但如果泄露内幕信息人员知晓有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或未有效制止，那么其就应当对这些从事内幕交易的行为承担责任。”

2、行政监管中的推定规则不应当适用于刑事司法领域

推定规则是指监管机构提供的证据能够证明法定的基础事实，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。内幕交易的推定规则本质上是证据认定规则，是行政机关作出行政处罚时举证责任之例外。推定规则主要规定在最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称《2011年座谈会纪要》）和《内幕交易司法解释》两份司法文件中。在特定身份型、积极联系型的犯罪主体认定过程中，行政机关只需要证明主体身份、关系密切、积极联系、异常交易等基础法律事实，而无需查明双方合意的客观事实，即可认定内幕交易违法行为成立。第一次认定的结论本身便具有高度盖然性，二次推定再将第一次推定作为下一次推定的大前提，而不是以法律事实作为推定的大前提，这本身是违反逻辑学正确推理方法的，也必将导致结论更加具有或然性，同时也与刑事司法中的罪刑法定，被告人不自证其罪等基本原则相左，缺乏正当的法理基础。

证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第26条规定:“内幕交易行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”但是内幕交易罪的“排除合理怀疑”证据证明标准高于行政处罚案件的“明显优势”证据证明标准，因此，尽管证券监管机构行政处罚决定已经认定行为构成内幕交易，但在司法机关认定行为人是否构成内幕交易罪时，对于“是否知悉内幕信息”、“是否利用内幕信息”、“交易是否有正当合理理由”此类含有一定的“主观要素”、与证明标准息息相关的事实的认定，应当严格适用“排除合理怀疑”的证明标准，特别是在没有直接证据证明的情况下，更应当严格落实这一证明标准。

3、区分二次传递人员的法律责任

在传递型内幕交易犯罪中，内幕信息在一次传递与多次传递的场景下对本罪所要保护法益所造成的侵害是不同的。在内幕信息一次传递的场景下，行为人直接继受了知情人的信赖义务，行为人如果在此情形下从事内幕交易，则严重对信赖义务的严重违反，有必要动用刑法加以打击。但是，在内幕信息多次传递的场景下，信息自身的真实性随着传递链条的延长而逐渐降低，行为人的信赖义务也随之减弱，而且内幕信息也逐渐趋于公开化，刑法应当保持自身的谦抑性，不宜将获取已经过多次传递的内幕信息的人员认定为本罪犯罪主体。从内幕交易罪立法本意来看，主要打击的是内幕信息知情人员及其近亲属、关系密切人与知情人员联络、接触的人员利用内幕信息进行交易的行为，从加强信息控制和预防犯罪的角度出发，应区分二次传递人员的法律责任。根据与非法获取人员有无密切联系，可将二次传递人员区分为被动领受和主动获取两种类型。

对被动领受型，即不明知内幕信息泄露人员的身份职位，亦无犯意联络或共同交易行为，对此无论是从法理层面还是从实证法层面，都很难构成内幕交易罪。这也与实务中对内幕交易罪的处置方式大致相符。然而，实务中二手以上被动领受内幕信息的行为难以成立内幕交易罪，不意味着该行为不会受到行政处罚。由于相比于刑罚，行政处罚的推定原则和证明标准都较为宽松，因此当事人只要实施了明显异常的交易行为，就有可能因内幕交易受到行政处罚。此外，值得强调的是，利用偶然听到的内幕消息进行交易，因不存在非法窃取、刺探内幕信息的主观恶性，亦无需承担“信义义务”，当然不应追究刑事责任。这种做法也被世界大多数国家所认同。

对于主动获取型，如果明知内幕信息非法获取人员具有获取内幕信息的便利条件，或者具有犯意上的联络，后续实施了相应的内幕交易行为，则可能涉嫌与该非法获取人员构成内幕交易罪的共犯。即使该非法获取人员本人未交易，但有泄露情节，导致信息接收人员进行了内幕交易，此种情况下，两者均有可能被定罪处罚。如果与内幕信息知情人员在特定时期保持密切联系，存在主动获取内幕的故意或行为，且后续实施了相应的内幕交易行为，则此时其实质上已经不属于“二次及多次传递人员”，而是转化成为了内幕交易信息的非法获取人员，属于法定的犯罪主体。

综上，司法实践中虽然对于二次或多次传递内幕信息后的不法行为进行处罚较为谨慎，但并不否定可罚性。由于刑法及相关司法解释尚未对二次传递人员是否构成内幕交易罪的适格主体作出明确规定，学界和司法实践亦争议不断，在仅依靠多次推定、且难以排除合理怀疑的情况下，对此类人员的处罚应保持高度审慎，避免打击面过大。从司法实践的现状来看，将处罚范围限定在知情人员和非法获取人员，同时区分二次及多次传递人员的责任较为妥当。最后，建议尽快修订《内幕交易司法解释》，进一步明确内幕交易罪的犯罪主体。